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임대 게임기의 몰수가능여부(대법원 2009도70판결)

2019-03-28

임대 게임기의 몰수가능여부
(대법원 2009도70판결)


1. 문제제기
 
아케이드 게임장을 운영하시는 분들은 자신의 게임기가 아닌 타인의 게임기나 임대를 한 경우에는 형사처벌대상이나 수사를 받아도 압수대상이 아닌 것으로 알고 있는 분들이 많습니다.

이는 형법 제48조에서 피고인 소유가 아닌 물건은 압수대상이 안 되는 것으로 하여서 그러한 형법조항을 가지고 혹은 일부 관련자들이 정확히 알지 못하고 그와 같이 주장을 하여 그것이 사실이거나 법리적으로 타당한 것으로 알고 계시는 분들이 많습니다.
 
그러나 게임산업진흥에관한법률 제44조제2항에 의하면 환전이나 환전알선을 하여 게임산업진흥에관한법률제32조제7호를 위반한 업주가 소유나 혹은 임대를 하여 점유하는 게임기도 압수할 수 있도록 하여 반드시 업주나 피의자 소유가 아닌 게임기도 압수를 할 수 있도록 근거규정을 두었습니다.
 
형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ①범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.
3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.
②전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
③문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다

게임산업진흥에관한법률  제44조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 2007. 1. 19., 2016. 12. 20.>
1. 제28조제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자
1의2. 제28조제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
2. 제32조제1항제1호ㆍ제4호ㆍ제7호ㆍ제9호 또는 제10호에 해당하는 행위를 한 자
3. 제38조제1항 각 호의 규정에 의한 조치를 받고도 계속하여 영업을 하는 자
②제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 "범죄수익"이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.
③제2항에서 규정한 범죄수익 및 범죄수익에서 유래한 재산의 몰수ㆍ추징과 관련되는 사항은 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조 내지 제10조의 규정을 준용한다.

2. 사실관계

이 사건은 게임장에서 환전을 한 업주가 게임기는 환전을 하는데 필수적인 것이 아니라고 하여 이에 대하여 게임기 몰수는 위법이라고 주장을 한 사안입니다.

3. 법원의 판단
 
이에 대하여 법원은 피고인 본인의 소유이든 임대하여 점유 한 게임기이든 이는 해당 환전 등에 실질적으로 기여를 하였다면 게임산업진흥에관한법률 제44조 제2항에 기하여 몰수 대상이 된다고 하였습니다.

그리고 이는 해당 피고인이 게임기 소유자인 경우이지만 게임기를 임차하여 점유만 한 경우에도 해당 환전에 실질적으로 기여하였다면 몰수대상임을 선고한 것입니다.
 
「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다.) 제32조 제1항 제7호, 제44조 제1항, 제2항에 의하면, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다.)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하고, 여기에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물 등은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하여야 한다. 위 각 규정의 내용, 사행성 게임물의 근절 및 건전한 게임문화의 조성이라는 게임산업진흥법의 입법 취지 등에 비추어 보면, 게임산업진흥법 제32조 제1항 제7호의 규정을 위반하여 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 한 자가 소유 또는 점유하는 게임물은 그 게임물이 그 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한, 게임산업진흥법 제44조 제2항에 규정된 필요적 몰수의 대상이 된다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조).

원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 게임기는 그 위반행위자인 피고인 소유의 게임물이므로 게임산업진흥법 제44조 제2항에 의하여 필요적으로 몰수되어야 한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 게임기는 피고인 소유의 게임물로서 피고인이 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 재매입업을 하는 데 실질적으로 기여하였음을 알 수 있으므로, 원심의 판단은 그 이유설시가 다소 미흡하지만 결론에서 정당하므로, 필요적 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

4. 관련 판결
 
아래 판결은 위 대법원 2009도70 판결이 인용한 판결로서 범죄행위에 제공한 물건의 범위에 대하여 그 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하면 실행자체나 그 이전이나 종료 후 행위의 것에도 그에 기여한 물건이면 몰수 대상이 된다는 판결입니다.

이 사건은 물건을 절취등 절도행위를 할시에 그 절도를 준비하기 위한 승용차도 범죄행위에 제공한 것으로 보고 범죄에 실질적으로 기여하였다고 한 것입니다.
 
대법원ㅤ2006.9.14.ㅤ선고ㅤ2006도4075ㅤ판결ㅤ【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)】
[1] 형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다.
[2] 대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우, 위 승용차는 형법 제48조 제1항 제1호에 정한 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수 있다고 한 사례.
5. 관련 판결
 
그리고 최근 울산 지방법원에서는 게임기 몰수와 관련하여 게임기 개변조 여부와 관련이 없이 해당 게임장운영에 실질적으로 관여한 게임기이면 역시 몰수대상이라고 판시한 사실도 있습니다.
 
 가. 울산지방법원 2017노1456  판결
 
게임장을 운영하면서 게임물 점수를 현금화시켜주는 사행행위를 하였다는 범죄사실로 원심에서 벌금 300만 원 및 게임물 등의 압수를 선고받은 피고인이 압수된 게임기 일부는 정상적으로 등급분류를 받은 적법한 게임기로서 이 사건 무관하므로, 몰수가 부당하다는 취지로 주장한 사안에서, 게임산업진흥에관한법률 제44조 제1항 제1호 규정을 위반하여 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자가 소유 또는 점유하는 게임물은 그 게임물이 그 위반행위 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항에 규정된 필요적 몰수 대상이 된다고 판단하여(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009도70 판결 등), 피고인의 주장을 배척하고 원심을 그대로 유지한 사건.
 
 나. 춘천지방법원 2016노1349 사건

한편 이 사건에서는 환전등이 일어나고 그 이후에 별도로 새로운 게임기를 들여온 것이라면 이는 환전등에 기여한 게임기가 아니므로 몰수대상이 아니라고 하여 재판부 권고 및 검찰도 그와 같이 판단하여 환전행위 후에 별도로 새로운 게임기가 들어온 것이라면 이는 범죄행위에 실질적으로 기여한 것이 아니므로 몰수대상이 아닌 것으로 결정된 사례가 존재합니다.

6. 판례 평석 및 결론

게임산업진흥에관한법률 제44조제2항은 형법상 몰수보다 범위를 늘려서 피고인이 소유나 점유하는 게임기도 이를 몰수 할 수 있도록 한 규정입니다.
 
그러나 피고인이 게임기는 특별히 개·변조 게임기가아니라면 게임기 운영 및 게임제공 자체는 합법이므로 게임으로 얻은 점수를 환전이나 환전알선, 환전 조장한 경우에 그 환전의 수단이 된 돈이나 점수제공카드, 점수관리 태블릿이나 점수관리 PC등을 모르지만, 게임기는 반드시 그 범죄에 실질적으로 기여한 것으로 보는 것은 과도한 확장해석이나 몰수의 범위를 부당하게 늘린 것으로 보입니다.
 
이 건 판결이 언급하고 인용하고 전거로 삼는 대법원 2006노 4075 판결은 절도의 준비를 하는 과정에서 사용된 차에 대한 것인데 이는 절도 자체가 위법하고 이를 준비하는 과정에 사용된 물건입니다. 그러므로 게임장에서 환전에 직접 사용된 물건이나 이를 준비하는 물건은 범죄에 실질적으로 기여하여 몰수 대상이나, 게임기자체는 개변조가 없는 한 게임기 사용은 위법이 아니고 위법을 목적으로 사전에 준비한 것도 아니고 환전에 실질적으로 기여하는 것이 아니고 게임기 운영이나 사용자체는 위법이 아니므로 이건 대법원 판결은 몰수를 과도하게 확장적용하고 대법원 2006노 4075 판결과 게임장 운영은 사실관계가 다른데 이를 잘못 적용한 것으로 보입니다.

대법원 2006도 4075 판결의 절도 및 절도에 사용된 절도를 위하여 준비한 자동차와, 게임기는 환전을 목적으로 환전을 위하여 준비된 물건이 아니고 환전이 아닌 일반 운영에도 사용되며 게임기 운영이나 사용은 특별히 그 자체가 환전에 직접 기여하거나 사용되는 것이 아니므로 게임기 까지 몰수하는 것은 과도하여 보입니다.
 
결국 그렇다면 필요적 몰수를 규정한 이건 게임산업진흥에관한법률 제44조제2항은 게임사업자의 영업의 자유 및 재산권을 과도하게 침해한 것이므로 가능한 축소하여 적용하거나 혹은 위헌 적인 규정이므로 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원을 제기하여 보는 것도 좋을 것으로 보입니다.



게임판례평석 -임대 게임기의 몰수가능여부.pdf(133.5K)